（原載《21世紀經濟報道》2008年12月17日）
12月12日，據一位不願透露姓名的最高人民法院民二廳人士向本報記者透露，該司法解釋由全國人大财經委、最高院、證監會、交易所、中國證券投資者保護基金等多部門參與起草，征求意見稿有望于2009年出台。
記者了解到，起草中的司法解釋包括虛假陳述、内幕交易、操縱市場、其他證券欺詐(欺詐客戶、編造虛假信息、短線交易)等四方面内容。
目前起草中争論的焦點是：訴訟前置程序是取消還是擴大；欺詐訴訟上是否推行共同訴訟。
業内人士指出，司法解釋的出台有利于構築金融危機防火牆，并減少證券權益糾紛等案件的發生。
本報記者獲悉，12月6日成立的中國法學會證券法學研究會将全力推進《證券法》司法解釋的出台。
目前，由于對内幕交易、操縱證券市場、欺詐客戶的民事責任的司法解釋還是空白，各級法院對于除虛假陳述之外的證券欺詐行為仍處于無法律操作依據、不予受理的狀态。
前述最高院民二廳人士告訴記者，即将出台的司法解釋征求意見稿，是在中央财經大學法學院院長郭鋒等提交的司法解釋建議稿基礎上，由最高院進行詳細調研、讨論後才能成文。
早在2006年初，最高院已經将《證券欺詐的民事責任》作為重點調研課題之一。此前參與了《證券法虛假陳述司法解釋》的郭鋒擔任課題組組長。2007年6月，該課題組向最高院提交了《證券欺詐的民事責任調研報告》及司法解釋建議稿。
“增加違規成本，最大限度地保護投資者權益是這一建議稿的中心思想。”郭鋒介紹，在内容上，主要明确了虛假陳述、内幕交易、操縱市場、其他證券欺詐(欺詐客戶、編造虛假信息、短線交易)的違法行為認定、損失認定及民事責任。
“在一些關鍵問題的設置上，建議稿選用了對投資者更為有利的條款。”郭鋒提到，建議稿取消了證券侵權訴訟行政前置程序，由法院按照事實違法行為認定。在虛假陳述、内幕交易、操縱市場三大證券欺詐行為中，建議稿明确應由在資本市場中占據強勢地位的上市公司、機構等被告舉證。
參照美國訴訟官司中三分之二采用調解、和解方式解決，在一般規定第七條中規定：應該着重調解，鼓勵當事人和解。建議稿還對既定的損失認定計算方法有所突破，包括交易差額損失、差額損失部分的傭金和印花稅、所涉資金利息等。
“證監會給予這部司法解釋相當大的➿⚽✨➿。”前述民二廳人士透露，從2006年起，證監會稽查一局、二局等部門就提出很多建議。而證監會《内幕交易認定辦法》和《市場操縱認定辦法》也為該部司法解釋提供了重要參考。
而目前正在緊鑼密鼓推進的融資融券事實上尚存法律障礙，證監會人士稱，“融資融券涉及的信用賬戶平倉權、擔保權均高于質押權，這突破現行的《擔保法》及《物權法》相關規定，為了規避法律風險，證監會方面也希望證券法司法解釋能夠盡快出台。”
據本報記者向最高院人士了解，目前司法解釋大的框架和方向将以郭鋒等提交的建議稿為主，但在一些具體問題上可能做出微調。
關于訴訟前置程序，最高院的一種調研意見顯示，訴訟前置程序不應取消，而應該擴大，擴展為證監會行政處罰、交易所公開譴責、限期整改報告、通報批評等。這樣有證監會預先篩查一遍，可以有效避免濫訴的行為，提高司法效率。但郭鋒認為，行政前置程序本身不合法，不應該存在。濫訴行為可以通過法院的立案條件和訴訟成本來進行規避。
郭鋒還提出，在欺詐訴訟形式上，因為受害人情況類似，要堅持走共同訴訟的程序。共同訴訟是化解社會矛盾的有效機制，同時也有利于司法效率的提高。隻要控制好代表人及律師，該制度風險會降到最低。目前因為擔心共同訴訟給被告帶來過大的壓力，對共同訴訟和代表人訴訟采取個别訴訟程序。而據最高院人士透露，未對共同訴訟完全放行的主要顧慮還在于風險考慮。
郭鋒建議稿認為，内幕交易、操縱證券市場、欺詐客戶在欺詐行為認定、損失計算、訴訟方式上有很多共同點，可以三合一方式出台。但最高院調研意見顯示，法官更傾向以更為細化的方式逐一出台。
此外，最高院調研顯示，對于證券欺詐引起的損失認定範圍及計算方式，因為所處的位置不同，各利益方均有不同意見。
在一些細節的問題上，建議稿明确了對内幕人員範圍的認定。北大法學院教授彭冰在接受本報記者采訪時指出，如何界定内幕交易中的交易對手範圍這個問題非常複雜，尚缺少适用的判斷依據和程序。
“這些問題可能還需要繼續深入調研和讨論，達成統一的意見才能最後明确。”前述最高院人士稱。
“證券法司法解釋提速的一個背景是，國際國内宏觀經濟環境變化引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映。”前述最高院民二廳人士稱。
記者了解到，今年1—10月，證券權益糾紛案件比上年同期有較大幅度上升，股東權糾紛案件上升60.72％。還有一些新的案件類型如法人股确權糾紛案件、汽車抵押貸款信托資産證券化糾紛案件、證券内幕交易和操縱股價案件。“這些新變化要求證券法配套司法解釋應盡快出台。”他說。
而最高院新聞發言人倪壽明也明确表态，在當前國際國内宏觀經濟環境變化、各類矛盾增多的情況下，最高院将采取有效措施構築制度屏障和金融防火牆，确保服務于國家防範金融風險、維護金融安全的大局。
郭鋒認為，我國的資本市場還很薄弱，在華爾街危機愈演愈烈的背景下，盡快完善包括證券法司法解釋在内的證券市場法治建設對于構築我國金融安全意義重大。而推出證券法司法解釋，法院馬上可以受理證券市場主要的四類欺詐行為。“相當于團結和鼓勵廣大投資者共同監督和發現證券市場的不法行為。”他說。
一個值得注意的細節是，在最近一次公開表态中，倪壽明在談到内幕交易、操縱證券市場等案件人民法院是否受理時稱，各級人民法院将從保護證券市場投資人合法權益、維護證券市場的公開公平公正的交易秩序出發，妥善處理好此類案件。這一表态也被業内人士視為人民法院在此類案件的受理上，很可能會快于司法解釋的正式出台。
