從最近一二十年國際上的金融立法和混業經營以後,金融産品創新的情況來看,金融商品這個概念已經全面貫徹于各國的金融服務立法當中,隻是叫法不一樣,有的叫金融工具,有的叫金融商品,所以用這個概念來分析我們國家的現在所說的銀行理财産品,這個是一個很規範的提法。

理财産品,我們有的是提供理财的服務,它交給你一筆錢,讓你進行一些,有的是單項的,有的是組合型的,有的是服務,有的是産品,有的是投資,理财産品本身在法律上來說,不是很規範。所謂什麼是金融商品,按照國外立法規定,它是指由發行人為籌資而銷售發行,投資獲得利益,約定以金錢或者具有經濟價值的物作為支付,取得相應的權利,其權利可以轉讓變現,贖回的投資性兼容産品。它的特點,一是以金錢出資并有收回金錢的可能性,二是與資産股票相聯動,三是有較高收益。一般存款,保險産品,把它界定為消費型的金融商品；像我們要去增資,投資的,而且可能有高風險的,這個叫金融投資商品。像消費性的金融商品還是由傳統的銀行法來進行規整,金融投資商品就要以證券法,投資基金法等相關的法律進行規整。

傳統的法律條例當中,股票,債券,貨币,還有新出現的各種各樣的理财産品,不在這個名單當中的商品是不能經營的。但是,現在各國的立法是把傳統的有價證券為核心的這樣一些産品,用金融商品這個概念來取代,從英國的金融服務法到亞洲的金融商品交易,還有韓國前年公布的資本市場整合法,它都是全面采用了金融商品這個概念。像現在韓國和日本已經沒有《證券法》了,日本就用《金融商品交易法》取代了《證券法》,韓國則用十幾部金融資本上的法律規範,這是國際上的趨勢。

為什麼會出現這樣的特點?一定要把各種金融産品放在大的混業經營的背景下,功能監管的背景下來考慮,才知道它的風險點在哪裡,金融消費者的權益應該怎麼保護。總的趨勢,總的一個原理是什麼呢?隻要是具有投資性的,證券性的這種金融商品,就要适用一些投資者的保護規則,而且這些規則是從證券法裡轉化過來的,一是要把風險披露,要說清楚,你不能光說收益,像我們現在好多商業銀行,特别是以前銀監會管得比較松的情況下,隻說收益,不講風險,包括香港銀行。甚至是很多挂鈎型的産品,外彙産品,光說收益不說風險,這是不允許的,在國外的地方這是欺詐,所以必須要把風險披露清楚。

二是要把适合的産品銷售給适合的投資者,證監會已經在做這方面工作。不知道商業銀行有沒有注意到這樣一個概念,一般來說就是高風險,高收益的産品,你隻能賣給機構和那種比較有錢的大戶,他們有機構、有分析的能力,能夠承受這種高風險。低風險,低收益産品的是銷售給普通老百姓,不能把高風險的産品銷售給普通老百姓,因為忽悠機構不容易,把高收益的東西推向普通老百姓,這是國外的金融立法禁止的,我們國家現在這一塊還不是很清楚,所以要建立投資者适當制度,修改證券法專門把這個加進去了。對商業銀行産品來說也是這樣,這樣才可能避免一些群體性的事件。

三要搞好風險的揭示,适用證券法上的反欺詐制,國際上很多法都是這樣的,高收益高風險,投資性,證券性的産品,向投資者勸誘的時候,國際上規定是很嚴格的,比如推銷員、營銷員,可以向私人打電話去推銷,但是你隻能打一次電話,打完了别人不願意,你就不能再打這個電話。還有風險投資,風險你要給消費者講清楚,如果沒有講清楚,你要承擔損害賠償責任,盡管這個标準現在都是免責的,那是銀行單方面的事,要承擔損害賠償責任,而不是違約責任。所以這就是金融投資商品的概念所帶來的變化,與這個概念相關聯的還有一個新的概念,(集合)投資計劃,最早從英國發展起來的,相比我們國家現在典型的證券投資基金就是(集合)投資計劃,日本修訂它的證券法,就把(集合)投資計劃這個概念引進去了,然後做了很多的規定。在我國的一些地方,民間融資已經發生了很多糾紛。

這是整個國家立法司法,還有金融理念上都沒有意識到的問題,找不到解決問題的突破,這是由于極度缺乏國際現代性的金融商品的知識,或者知之甚少,所以一定要認識到它怎麼去規範,發生了很多糾紛,不是合同糾紛,法院就按合同糾紛處理,這完全是錯誤的,金融投資商品是證券性質的糾紛,應該按照侵權法來處理。