目前，随着汽車銷售市場競争的加劇，一種名叫“邊召回邊銷售”的營銷模式正在潛滋暗長。所謂“邊召回邊銷售”，是指汽車的生産廠家和經銷商為搶占市場而銷售明知存在瑕疵或缺陷的汽車，其後再以召回或保修的方式與消費者協商解決汽車質量問題。作為典型表現之一，隐瞞汽車發動機漏油的事實而向消費者銷售汽車，已成為某些名車的營銷策略。為了維護廣大消費者的合法權益，本報法律經濟部和中國人民大學商法研究所組織有關法律專家，以隐瞞汽車發動機漏油銷售行為為切入點，對“邊召回邊銷售”汽車營銷模式的法律性質和法律後果進行了探讨，以引導消費者合法、有效地維權。
尹飛(中央财經大學法學院副教授):消費者發現自己購買的新車的發動機漏油時能否要求退車，這個問題換成法律的表述就是消費者能否以發動機漏油主張解除買賣合同。按照合同法的規定，在違約方的行為構成根本違約即無法實現合同目的的情況下，相對方可以解除合同。就汽車買賣合同來說，消費者購買汽車的目的是為了能夠安全、正常地駕駛汽車。在發動機漏油的情況下，能否解除合同需要視情況而定。如果發動機漏油具有一定的危險性，如可能存在自燃、爆炸的危險，那麼消費者完全可以解除合同，因為安全是消費者買車時的首擇要素。如果發動機漏油不具有上述危險性，可以進行維修，但如果維修不了，漏油是經常性的、反反複複的，那也會使汽車的功能無法正常發揮，可以視為無法實現合同目的，消費者有權解除合同。
苗延波(法學雜志副總編輯):從産品缺陷與産品瑕疵的法律意義看，新車發動機漏油不是一般的産品瑕疵，而是嚴重的産品缺陷，消費者至少有權要求退車。産品瑕疵即所謂的“小毛病”，而産品缺陷是指産品存在不合理的危險或者産品不具有可期待的安全性，這是嚴重的産品質量問題。我國産品質量法規定，産品缺陷是指産品存在危及人身、财産安全的不合理的危險，或者産品不符合保障人體健康和人身、财産安全的國家标準、行業标準。歐盟産品責任指令規定，産品在考慮了各種情形，不具有一般人可期待的安全性，即為有缺陷。認定新車發動機漏油屬于産品缺陷，有三個理由:第一，汽車本身是帶有相當危險性的工業産品，其判斷标準必須從嚴;第二，新車發動機漏油，屬于産品欠缺應當具有的安全性，是一種制造缺陷;第三，将新車發動機漏油視為産品瑕疵會嚴重損害消費者的權益(修理汽車油箱将成為消費者的日常維護工作)。在産品存在缺陷(即質量不合格)時，《消費者權益保護法》第四十八條明确規定消費者有權退貨。
劉俊海(中國人民大學商法研究所所長):按照《消費者權益保護法》第四十五條規定，在保修期内兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。目前消費者權益保護法的這條規定在實踐中較少适用，現在有必要嚴格執行這條規定。對于經兩次維修發動機仍然出現漏油現象的，消費者有權要求更換發動機。如果沒有同一型号、質量完好的發動機的，消費者可以退車。
尹飛:依據最高人民法院《關于貫徹執行< 民法通則>若幹問題的意見(試行)》的規定，欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隐瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示。成立欺詐需要具備主客觀兩個條件，即主觀上是故意的，客觀上實施了虛構或者隐瞞的行為。就此而言，隻要廠商故意隐瞞發動機漏油的事實，消費者基于這種錯誤認識(認為汽車不會漏油)而訂立買賣合同的，就是欺詐。不單隐瞞發動機漏油的銷售是欺詐，凡是隐瞞所有質量問題的銷售，都是欺詐。
苗延波:成立欺詐的行為必須是故意行為，但在如何認定故意行為上可能需要更多地從《消費者權益保護法》上進行判斷。根據《消費者權益保護法》的規定，消費者享有知情權，即廠商負有向消費者如實陳述産品質量、性能和可能存在的問題的義務。從這一角度說，凡是産品存在質量問題而未告知消費者的，都應當推定為故意行為，進而成立欺詐，除非廠商能夠反證其不是故意的。此外，廠商對消費者的欺詐是不需要考慮有無損害後果的。這也是《消費者權益保護法》上的欺詐與民法上的欺詐的又一個區别。民法上的欺詐制度是以補救受害人所受損害為目的，而非以懲罰欺詐行為為目的，因此，如果不存在損害後果，就不存在補救;但是《消費者權益保護法》上的欺詐制度是以制裁經營者的欺詐行為為目的，不以存在損害為前提。
吳景明(中國政法大學民商經濟法學院副教授):換個方式思維，如果廠商在銷售汽車時事先告知消費者新車發動機漏油，那麼消費者還會購買或者按原價購買嗎?答案顯然是否定的。這表明，隐瞞新車發動機漏油是在誘使消費者購車，當然構成欺詐。
劉俊海:對于專門從事汽車生産和銷售的廠商來說，如果其主觀上明知新車發動機漏油而不告知消費者的，應視為欺詐，不允許反推否定。因為，發動機作為汽車的“心髒”，無疑是影響消費者購車與否的一個重大因素。
尹飛:對于欺詐行為，适用懲罰性賠償是沒有疑義的，而且這也是世界立法的一種趨勢。廠商故意隐瞞新車發動機漏油的銷售行為，肯定要承擔懲罰性賠償責任。現在的問題是如何确定這種賠償範圍?在新車發動機漏油形成不合理的危險或者經常性漏油，構成根本違約時，消費者當然可以依據《消費者權益保護法》第四十九條規定，要求增加賠償相當于購車款一倍的懲罰性賠償金。如果是偶爾漏油的，應當雙倍支付修車費用。此外，根據合同法的全部賠償原則，除雙倍支付修車費用外，還應當賠償由此引發的其他損失，如拖車費用、取車費用、漏掉的油錢和替代開車的費用。
劉俊海:《消費者權益保護法》第四十九條的規定，既可以适用于合同關系，也可以适用于侵權關系。在合同領域适用時，既可以适用于合同履行階段，也可以适用于合同締約階段。在合同締約階段存在欺詐時，凡是影響到是否締約、合同價款的因素，都可以要求按照整個合同的價款給予雙倍賠償。現在食品安全法草案已經确立了“假一罰十”的懲罰性賠償制度，消費者保護的立法和司法也應當跟随經濟社會發展的新情況加大對欺詐行為的懲罰力度。那種認為發動機漏油不能以整個購車款主張雙倍賠償的觀點，是不符合以人為本的科學發展觀的。就消費領域而言，以人為本就是以“消費者為本”。在國民經濟增長主要靠拉動消費内需的今天，首先必須營造一個“消費者友好型”的經濟，恢複和提升消費者的消費信心。擴大懲罰性賠償的适用範圍和賠償金額，是營造“消費者友好型”經濟的重要一環。
吳景明:在美國，懲罰性賠償适用範圍很廣，除消費領域外，在專利侵權、商标侵權案中都适用該制度。從其判例看，在毆打、诽謗中傷、欺詐、誣告、強行侵入、侵占等給受害人造成精神痛苦的侵權案件和不履行誠實和公平交易責任以及“公衆性災難”案件中，都适用懲罰性賠償制度，而且關于賠償額沒有法律規定，完全由法官行使自由裁量權來确定，可能一倍，也可能幾倍或十幾倍。特别是進入20世紀90年代後，美國不斷加大損害消費者權益的懲罰力度，有時甚至無法用倍數來衡量，最為典型的事例為通用汽車賠償案。在該案中，法院判決通用汽車公司賠償受害人安德森太太及家人1.07億美元，并支付48億美元的懲罰性賠償。實際上，包括美國在内的許多西方國家，其懲罰性賠償的重心在于“懲”而不在于“罰”，一般實行倒數法則，即廠商可能實施了100件侵害消費者權益的事件，但隻有1件被消費者起訴，法院就可以根據100件事件造成的損害計算賠償額。
吳宏偉(中國人民大學法學院教授):民法上的賠償必須以損害後果的實際存在為條件，因此它講究填補原則，損害多少，賠償多少。《消費者權益保護法》上的賠償則是以有可能造成的損害為着眼點，因此，為防止這種可能的損害發生，加大對廠商的制裁力度，法律不應該限制其賠償的數額。但是，我國《消費者權益保護法》第四十九條規定，懲罰性賠償的限額為商品價款或服務費用的一倍。在這一點上，美國的懲罰性賠償制度值得我們借鑒。
吳景明:目前，我國還沒有實行汽車強制召回制度，市面上的召回都是廠家的自願召回，即廠家主動向消費者召回存在質量問題的汽車。由于缺乏對汽車召回的法律規定，現在的這類汽車召回實際上是“修理”的翻版，甚至有時廠家會用召回方式來逃避對消費者的民事責任。
吳宏偉:汽車召回與否并不影響廠商的産品責任，更不影響廠商欺詐消費者所應承擔的雙倍賠償責任。汽車召回是在廠商原有法律責任基礎上增加的一個責任，這個責任并不能減免廠商的原有法律責任。
劉俊海:汽車召回必須是廠商在銷售時不知道産品存在質量問題而召回，如果廠商在銷售時已經知道産品存在質量問題而銷售的，就構成對消費者的欺詐，應承擔懲罰性賠償責任。“邊召回邊銷售”的營銷模式具有欺詐性質。為了防止汽車廠商借召回回避自己的責任，讓汽車召回名副其實，應該建立汽車的自願召回與強制召回相結合的制度，賦予公權力部門啟動強制召回的職權，并允許消費者協會或者其他相關團體申請強制召回;同時，應當延長汽車的保修期至使用限期，除消費者的人為損害外，對期間因質量問題而産生的相關費用一律給予賠償。
1993年平安夜，美國加州安德森太太将一輛通用汽車公司1979年生産的雪佛來“瑪利布”轎車剛剛停在路邊，一輛汽車高速追來，撞在安德森太太的車尾上，立即引起汽車油箱爆炸起火，坐在車裡的6人包括4名兒童被嚴重燒傷，安德森太太11歲的女兒更是造成60%的燒傷。在此後6個月内，她做了60次植皮手術，不僅花費驚人，而且使其經受了人間巨大的痛苦。最令人同情的是手術效果并不理想，醫生說，她還需要做一兩次植皮手術。該案起訴到洛杉矶法院，經陪審團一審裁定，1999年7月9日作出了美國有史以來金額最高的個人傷害賠償，裁決賠償安德森和她的4個孩子及一個家庭朋友提格爾1.07億美元的傷害賠償，并支付48億美元的懲罰性賠償，引起了全球的關注。這是陪審團根據通用汽車公司内部的有關油箱的文件作出的裁決。該文件顯示，通用公司早就知道這款雪佛來轎車油箱設計的位置不安全，但認為大量召回車輛檢修的成本遠比打官司還高而不打算召回。經核算，保留原設計即使因此給消費者造成損害給予賠償包括死亡賠償在内每輛車隻需多花2.4美金，而更改設計每輛車要多花8.59美金。
